上海建筑專業(yè)律師淺析承攬合同與建設(shè)工程合同

　　建設(shè)工程合同屬于承包合同的范圍，承包合同的范圍遠(yuǎn)不止建設(shè)工程合同。《民法典》第十七章承包合同，第十八章建設(shè)工程合同，其中第十八章最后一條為第八百零八條，本章無規(guī)定的，適用承包合同的有關(guān)規(guī)定。上海建筑專業(yè)律師因此，安排順序和第八百零八條直接解釋了兩種合同之間的關(guān)系，即建設(shè)工程合同是承包合同的特殊合同，適用于特殊規(guī)定。本文上海建筑專業(yè)律師試圖理解非總承包合同，即建設(shè)工程合同的適用或承包合同的法律關(guān)系。

　　兩份合同的連接點(diǎn)是：1.《民法典》第十八章第七百九十一條。總承包人或勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將其承包的部分工作交給第三人完成。。。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的單位。禁止分包商重新分包其承包的工程。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成；2.《建筑法》第二十九條建設(shè)工程總承包人可以將承包工程的部分工程承包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包人；但除總承包合同約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位批準(zhǔn)。施工總承包的，施工主體結(jié)構(gòu)必須由總承包人自行完成；。。禁止總承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包商重新分包其承包的工程。
 

　　以上兩部法律明確規(guī)定，經(jīng)發(fā)包人（施工單位）同意，將承包的部分工作（工程）交給（分包）第三人（具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包商）。可以看出，承包人承包的工作或者工程不需要相應(yīng)的法律資質(zhì)，與總承包簽訂的合同自然有效，合同至少應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為普通合同。承包工作或者工程，法律明確要求特殊資質(zhì)，承包人不具備的，違反《民法典》、《建筑法》相應(yīng)規(guī)定的禁止規(guī)定，合同無效。
 

　　那么，在實(shí)踐中，如何判斷承包的工作和工程是否需要特殊資質(zhì)呢？上海建筑專業(yè)律師認(rèn)為，只需判斷是否屬于工程，即是否屬于兩部法律中的建設(shè)工程。根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二條，本條例所稱建設(shè)工程，是指土木工程、建設(shè)工程、線路管道設(shè)備安裝工程和裝修工程。
 

　　判斷承包內(nèi)容是否屬于建設(shè)工程的意義在于，只要當(dāng)事人主體合格，所有承包合同基本有效。意思是真實(shí)的。不違反法律法規(guī)的強(qiáng)執(zhí)性規(guī)定。不違反公共秩序和良好習(xí)俗。如果是承包的建設(shè)工程，可能會(huì)因?yàn)橹黧w資質(zhì)不足而無效，違反《民法典》和《建筑法》的禁止性規(guī)定。對(duì)于專業(yè)代理人來說，意義在于，當(dāng)對(duì)方的合同可能無效時(shí)，能否通過準(zhǔn)確區(qū)分承包工作是否屬于建設(shè)工程，主張承包合同的法律關(guān)系，維護(hù)合同的效力，保障當(dāng)事人的利益？