上海刑事大律師來講講國家機關工作人員的認定需要注意的問題

　　司法實踐中，對于這部分國家機關工作人員不應當等同于憲法意義上的國家機構工作人員，特別是在近年來的機構改革中，有一部分非憲法意義上的國家機構或者國家機構中的一些非正式在編人員實際上履行了部分國家管理職權。上海刑事大律師為您講講具體的情況是怎樣的。

　　如中國銀行保險監督管理委員會不是憲法意義上的國家機構，但根據2003年4月26日全國人民代表大會常務委員會《關于中國銀行業監督管理委員會履行原由中國人民銀行履行的監督管理職責的決定》，中國銀行保險監督管理委員會履行對銀行和其他非銀行金融機構的監督管理職責。

　　再如，各級人民法院的聘用制書記員，實際上也履行了部分國家司法權，等等。對于這類在形式上未列入國家機關編制，實際行使國家機關工作人員的權力或者在國家機關中工作的人員，能否認定為刑法意義上的國家機關工作人員，以及在認定為國家機關工作人員時，其范圍如何掌握，是司法實踐中的難點。

　　《紀要》根據2002年12月28日全國人大常委會《關于第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》明確：“在依照法律、法規規定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關委托代表國家行使職權的組織中從事公務的人員，視為國家機關工作人員。”

　　實踐中，對于這部分國家機關工作人員的認定應把握以下三點：一是行為人是否有行使國家管理職權。需要注意的是，依照法律、法規規定行使國家行政管理職權的組織或者受國家機關委托代表國家行使職權的組織本身不是國家機關，在這些組織中的工作人員不是當然的國家機關工作人員，只有在代表國家行使管理職權，并且有瀆職行為，需要追究行為人的瀆職犯罪行為時，才適用刑法關于國家機關工作人員的條款。

　　二是行使國家行政管理職權是否有法律、法規的規定，或者國家機關的授權、委托。三是行為人所在的組織的性質不影響國家機關工作人員的認定，不能完全看身份，即不能看他是不是過去所說的干部，也不能看所在的單位是行政編制、機關，還是事業單位，即不能看個人的身份，也不能看單位的身份。

　　此外，考慮到中國共產黨是我國的執政黨，中國共產黨領導的多黨合作和政治協商制度是我國的根本政治制度，并且將長期存在和發展。在我國的政治生活、社會生活和對外友好活動中，在進行社會主義現代化建設、維護國家的統一和團結的斗爭中。

　　中國共產黨和人民政協實際履行著國家管理職能，但并非所有的黨組織和政協機關履行了國家管理職能，《紀要》還明確：“在鄉（鎮）以上中國共產黨機關、人民政協機關中從事公務的人員，司法實踐中也應當視為國家機關工作人員。”這里的“鄉（鎮）以上”，是指中國共產黨中央委員會和全國政協，省、自治區、直轄市、市、縣（區）、鄉（鎮）黨委和政協，而不包括基層黨支部，也不包括公司、企業等單位中的黨組織。

　　關于受委派從事公務的人員根據刑法第93條的規定，國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以國家工作人員論。《紀要》重點明確兩方面的問題：一是委派的形式，二是委派后所從事的工作。實踐中，受委派從事公務的人員主要是指在國有控股或者參股的有限（責任）公司、中外合資經營企業，中外合作經營企業中對國有資產負有監督、管理等職責的人員，通常為董事長、副董事長、總經理、董事、監事、財務負責人等。

　　上海刑事大律師認為，這些人員一般不能直接由國有單位正式行文任命產生，如根據公司法的規定的辦法產生，總經理、副總經理和財務負責人均由董事會聘任；股份有限公司的董事長、副董事長由董事會以全體董事的過半數選舉產生，總經理、副總經理和財務負責人均由董事會聘任；有限公司和股份有限公司的董事、監事，應當由股東（大）會選舉產生。